LO STATO ATTUALE DEL CODICE CIVILE
L’articolo del codice civile che regolamenta l’affidamento dei minori è l’art. 155 ("Il minore ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e a ricevere cura, educazione e istruzione da ciascuno di essi, anche dopo la loro separazione personale, lo scioglimento, l'annullamento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Analoga tutela é stabilita rispetto a tutto il resto dell'ambito parentale del minore. Salvo quanto disposto dall'articolo 155- quater , il giudice che pronuncia la separazione dichiara l'affidamento dei figli a entrambi i genitori, indica dove essi avranno la dimora abituale, e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa quale risulta dal primo comma. In particolare il giudice fissa la misura ed il modo con cui ciascun genitore deve contribuire al mantenimento, alla cura all'istruzione ed alla educazione dei figli, secondo le regole stabilite all'articolo 155- bis. Nessuno dei genitori puó rinunciare all'affidamento, ove il giudice abbia ritenuto che ne sussistono i requisiti, né sottrarsi agli obblighi da esso derivanti. Salvo quanto disposto dall'articolo 155- quater , la potestà è esercitata dai genitori congiuntamente, attenendosi alle regole stabilite nella sentenza. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione é facoltà del giudice di stabilire che, nei casi di conflitti non superabili tra decisioni alternative, i genitori esercitino la potestà separatamente, attribuendo a ciascuno sfere di competenza distinte, tenuto conto delle loro specifiche attitudini e capacità, e del grado di collaborazione ipotizzabile tra di essi L'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza al coniuge con il quale i figli prevalentemente convivono. Il vantaggio che ne consegue per l'assegnatario deve essere adeguatamente considerato nella regolamentazione dei rapporti economici tra i coniugi.
Ciascuno dei coniugi ha diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti la misura e le modalità del contributo al mantenimento dei figli, nonché di quelle relative al loro affidamento e all'attribuzione dell'esercizio della potestà, ove in precedenza ne sia stato escluso. Ciascuno di essi ha in ogni tempo facoltà di opporsi, per gravi motivi, alla partecipazione dell'altro all'affidamento; se i motivi dell'opposizione risultano manifestamente infondati e miranti a ledere il diritto della prole di cui al primo comma dell'articolo 155, il giudice considera tale comportamento ai fini della determinazione del genitore convivente o dell'eventuale mutamento di esso".
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L'articolo prevede quindi un affido esclusivo che non esclude affatto la patria potestà dell'altro genitore, che è quindi sempre congiunta, ma di fatto limita il suo esercizio di decisione nella formazione e nella crescita del figlio in quanto non vivendo con il figlio il genitore non affidatario non può essere partecipe di qualsiasi decisione presa dal genitore affidatario (Manara)
È come dire che un genitore non è che non lo sia più ma non lo fa più a tempo pieno, bensì durante il “diritto di visita” (Manara).
L’affidamento esclusivo è quindi la regola; però ma non esclude l’affidamento di entrambi i genitori di cui si parla la legge sul divorzio (art.6, comma 2, legge n.898/70, modificata dalla legge n.74/87) Articolo 6 - [Obbligo di mantenere, educare ed istruire i figli]
2. Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio dichiara a quale genitore i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Ove il tribunale lo ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'età degli stessi, può essere disposto l'affidamento congiunto o alternato.
tant'è che molto spesso questo articolo viene applicato anche nelle cause di separazione per analogia della materia.
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LE MODALITA' DI AFFIDAMENTO
Esclusivo: si decide quale tra i coniugi sia l’affidatario, il minore vive ed è tutelato maggiormente da un genitore. Sulle decisioni di carattere straordinario (cure mediche, scelte religiose,ecc. ) entrambe le parti se ne occupano, in quanto la potestà genitoriale rimane comune; per quanto riguarda la vita ordinaria ( frequentazione amici, permessi, studio, ecc.) le decisioni spettano al genitore affidatario. Ciò significa che il genitore che non ottiene l’affidamento dei figli (per lo più i padri: i dati ISTAT del 1998 indicano il 90.3% dei casi di affido alle madri) esercita la propria potestà in forma più limitata rispetto a quando c’era ancora la famiglia.
Il genitore non affidatario ha compiti di "vigilanza" sull'operato dell'altro coniuge (Fagioli).
Alternato: la custodia dei figli è ad entrambi i genitori per periodi dell’anno separati: es. l’inverno, durante il periodo di scuola, con la madre mentre le vacanze estive le trascorre con il padre.
Condiviso/Congiunto: entrambi i genitori sono affidatari dei figli ma non sono più una famiglia, perciò vivranno il più vicino possibile, anche se non più sotto lo stesso tetto, dovranno decidere quasi tutto insieme, soprattutto le scelte più importanti che riguardano la formazione e l’educazione del figlio.